海外EPC項目業主沒收及索償履約保函風險分析

　　作者：楊春偉


睿達博創國際管理咨詢(北京)有限公司


海外EPC項目履約保函的開立及其生效對業主與總包商來說都是非常重要而嚴肅的節點與事件，履約保函其核心是總承包商向業主提供的書面擔保，保證在總包商未能按照合同履行其服務的情況下由金融機構向業主支付款項。而履約保函的見索即付性質又為總包商增加了沒收保函的諸多不可控因素。本文將從EPC項目履約保函沒收及索償的合同條款與風險預防進行分析，希望對從事海外承包工程業務的從業者有所啟發和借鑒。


一、沒收與索償履約保函的合同條件


不同的海外EPC項目其招標文件針對履約保函的提交時間要求不同，有的項目要求在簽約前提交，有的項目可以在簽約后提交，有的項目可以分比例在簽約前后分開提交。但一般政府和國際金融機構融資項目都要求簽約前必須提交履約保函。對于招標嚴肅和合同條件編制比較嚴謹的項目，針對履約保函沒收和索償的條件會進行比較清楚的界定和約束，而有些EPC項目業主在招標文件的合同條件中卻僅僅規定只要總包商出現違約情況，業主便有權利沒收和索償履約保函。


國際商會見索即付保函統一規則(URDG758)中規定：就其性質而言，保函與基礎關系和申請是獨立的，擔保人絕不需要關心這些關系或者受他們的約束。即使在保函中為了識別的目的而對基礎關系有所援引，也不改變保函的獨立性質。保函項下擔保人的支付承諾不受因為擔保人和受益人關系之外的任何關系而產生的請求或者抗辯的影響。


因此，作為總包商應認真分析相關條款與條件，在可能的條件下為自身贏取最大的有利條件。因為當合同條件約定只要總包商出現違約情況下得沒收履約保函情況，其實已經蘊含總包商在工期、質量、標準與規范等方面出現不符合合同條件和不滿足業主要求下，業主所擁有的最廣泛和靈活的處罰措施了。


1999版FIDIC設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件4.2條“履約保函”規定雇主有權收兌總包商履約保函的情況如下：


(a)如果在履約擔保的條款中規定了其期滿日期，而承包商在該期滿日期28天前尚無權拿到履約證書，承包商應將履約擔保的有效期延至工程竣工和修補完任何缺陷時為止。承包商未能延長履約擔保的有效期，這時雇主可以索賠履約擔保的全部金額


(b)承包商未能在商定或確定后42天內，將承包商同意的，或根據第2.5款[雇主的索賠]或第20條[索賠、爭端和仲裁]的規定確定的承包商應付金額付給雇主


(c)承包商未能在收到雇主要求糾正違約的通知后42天內進行糾正;


(d)根據第15.2款[由雇主終止]的規定，雇主有權終止的情況，不管是否已發出終止通知


那么按照FIDIC該版本履約保函條款規定，其基本思路是：


1、業主可根據4.2(a)款收兌總包商履約保函并索賠全額


2、業主有權根據4.2(b)到(d)項規定的情況收兌履約保函，只能索要根據合同規定應由承包商付給業主的金額，如果雇主索要金額超出這一金額時，業主索要的超出部分違背了4.2款的條件。


但是在獨立擔保的情況下，業主可以根據履約保函的條件和管轄法律，突破索賠金額要求的限制。同時，FIDIC隨后也說明：“雇主應保障并保持承包商免受因雇主根據履約擔保提出的超出雇主有權索賠范圍的索賠引起的所有損害賠償費、損失和開支(包括法律費用和開支)的傷害。”這也是對總包商提供了一定程度的保護。


二、履約保函收兌風險防范


作為總包商，應認真分析履約保函收兌的條件，因為不但該保函的金額大，有效期持續時間長，同時如果企業有多個海外大型項目同時推進，對總包商的銀行授信和財務風險都會有一定的影響與制約。


海外EPC項目總包商結合不同海外EPC項目情況，在商務談判過程中，針對履約保函收兌條款可以采用不同層級階梯式風險防范設置：


1、首先從業主未支付給總包商的款項中扣除


2、其次只有在大的違約情況下，才可以收兌履約保函，其金額不能超過業主索賠承包商的金額，而不能是整個保函金額(可以列明具體的條件)


3、對于優勢的項目，例如：由中國金融機構提供融資項目，總包商可以與業主商談對價條件


4、對于很多業主招標文件中的合同條件規定，履約保函的有效期持續到缺陷通知期結束后的某個日期，總包商在有條件的情況下，可以考慮采用兩個不同額度的保函進行分別覆蓋不同的EPC項目實施階段，有效降低總包商的風險。


三、總結


不同海外EPC項目針對履約保函的開立、遞交和確認都有差異，同時在履約保函的收兌條件上也所不同，作為總包商，可以充分結合自身的優勢和項目特點，在有條件的情況下，主動溝通和商談履約保函收兌的條件，為自身爭取降低經營風險的最大空間和有利的合同條件。來源：海外建筑工程經營管理